Vol.707 王静：惯习性社会事实作为法律效力来源的局限性 | 社会事实命题

惯习性社会事实作为法律效力来源的局限性

作者：王静，南京晓庄学院讲师

原文发表于《河北法学》2019年第11期

为便于阅读略去脚注

感谢王静老师授权“法律思想”推送本文 

摘要

惯习命题主张法律的有效性完全依赖于惯习承认的社会事实。但在法律来源上，惯习性社会事实并不能穷尽法律命题。惯习作为行为与态度的聚合，在最初选择哪些惯习成为法律命题时，已有拒绝异议的局限性。基于社会惯习所产生的法律命题只能解决经验争议却不能解决理论争议。为满足合法性价值标准，惯习命题选择的抽象策略与实证主义的主张牵强附和。包容性实证主义误以为道德之所以能成为法律效力的判准是因为存在吸纳了道德的惯习性事实，事实上，影响法官判案的道德因素大多是协同性道德。因此，惯习命题在法律效力的判准上存在无法克服的局限性。法律效力的来源一定是价值而非事实。

关键词

法律效力；惯习性社会事实；法律命题；法律根据；合法性

一、关于法律效力终极来源的争论

（一）法律效力来源的三个观点

当今关于法律效力来源存在三种观点：一、德沃金的非实证主义理论；二、排他性实证主义；三、包容性实证主。德沃金认为，由于法律是诠释性概念，诠释离不开个人价值观，诠释的切入点、目的，都要诉诸于道德根源，所以法律的特征之一就是依赖道德考量。甚至法哲学也不是独立于伦理学、政治哲学的一门规范性学科，而应当是政治哲学的一脉分支。包容性实证主义和排他性实证主义都以社会事实命题为基础，共同坚守惯习命题，但关于“道德能否成为法律效力的判准”存在争议。社会事实命题的基本主张是，法律本质上是一种社会创制或人工制品。法律的约束力与权威不能根据规范的实质道德内容来解释，而应当根据特定的社会事实来解释（Social Facts Thesis）。简言之，“仅仅参照社会事实便能识别出法律的事实和内容。”对于“道德能否成为法律效力的判准”，排他性实证主义认为，法律的效力无需诉诸道德原则。法律的有效性，通过求助于惯习性确定的社会事实便已足够，即社会上发生了某些事情最终成为法律制度存在的理由。社会事实因其具有极强的规范性特征而成为最初的法律命题，成为法律存在的理由，并通过制度建构成法律，这条路径自始至终都完全规范。而包容性实证主义认为道德能纳入到法律效力的判准中去，但这些判准之所以有效力是因为存在吸纳道德原则的惯习。包容性实证主义和德沃金都认为要确定法律的效力必须诉诸于法律与道德的关系，法律的效力离不开道德考量。但对于道德具体如何影响甚至决定法律的效力，包容性实证主义又与德沃金有强烈的冲突。包容性实证主义承认存在具有法律效力的道德判准的惯习性主张，即法律有效性标准吸纳了道德原则，但社会惯习依旧可以穷尽法律来源。简言之，包容性实证主义认为法律的效力来源是，无需诉诸道德的社会惯习和吸纳了道德判准的社会惯习。“道德考量仅仅在特定情形中影响法律的有效性，这种情形源于那种在某一法律制度下偶然盛行的承认规则。”

（二）社会惯习命题的发展脉络

要回答问题：“法律效力的终极来源”，早先实证主义都会同意凯尔森和奥斯丁的思考方式，即法律效力要根据更高或某些其他标准来判断。如在国内法领域，将法律效力追溯到宪法和主权者。奥斯丁认为法律效力的终极来源是主权者，其之所以成为法律效力的来源是因为被人们习惯服从。由于我们习惯性地服从主权者，就习惯性地服从主权者的命令，因此主权者颁布某法律，人们就习惯性地服从某法律。凯尔森则认为法律不是来自最高主权者命令而是来自更高级别的法律规范，但最高级别的法律规范还需更高级别的法律规范，往上无穷回溯，于是他假定基础规范的存在，但这种规范只存在于假设中，不足为信，况且还会引发如何破解无穷回溯的难题。

为了避免无穷回溯难题，法律实证主义认识到，法律效力的终极来源不可能由法律自己加以规定，而是来自于法律之外又和法律相关的社会事实。凯尔森逻辑上假定基础规范，不能满足我们对法律效力的追问，因为法律效力来源需真实且不依赖于逻辑上的假设。哈特的贡献在于，采取规范主义路线，用规则取代习惯，说出习惯性地服从并不能解释法律的义务。哈特在《法律的概念》中花费篇章去区分，受习惯指引的行为与受规范指引的行为。哈特提出，与习惯相比，社会规则具有两个面向：外在面向（the external aspect of rules）和内在面向（the internal aspect of rules）。内在面向是人们对规则持有特定的规范性态度。内在面向对应的是内在观点，即对规则持有内在观点的人的行为反应和这一过程被称为内在面向。外在面向是和习惯一样表现为行为的规律，外在面向对应的是外在观点，即对规则持有外在观点的那些人的行为反应和这一过程。所谓内在观点，就是社会成员自觉地用规则指引自己的行动，把规则当作判断行为的标准。所谓外在观点，就是社会成员明知该规则的存在而不愿去认同、遵守，在行为上审慎地权衡利弊，是一种没有规范性的规律性或者是对规范性的主动逃避。如，有人打算违背承诺，他知道社会有遵守承诺的规则，也知道违背承诺要遭受批评，但他不认同、不把遵守承诺当作自己的行为标准，他会权衡违背承诺带来的利弊，再决定要遵守或违背承诺。判断社会是否存在某一规则，取决于社会的大多数成员是否对该规则持一种内在立场。

哈特坚持认为，法律制度得以存在的真正理由是具有约束力的承认规则，并不是奥斯丁所指的由主权者强制服从命令为后盾的初级规则。哈特将规则分为初级规则和次级规则，其中次级规则包括承认规则（rules of recognition）、裁判规则和变更规则。只有符合承认规则的标准的规则才具备有效性从而成为法律规则。哈特认为承认规则赋予了法律规则有效性，是由于承认规则本身作为一种社会惯习，它符合社会事实命题。从根本上讲，哈特所理解的社会事实命题是

法律规则存在于两种社会事实之中：承认规则存在于法官的实践之中；其他规则存在于社会实际一些经验因素、社会事实、对衍生的承认规则的正式服从之中等。哈特推翻奥斯丁的方式似乎可以理解为，某规则的合法性和效力取决于其正确的渊源或系谱。奥斯丁主权者的命令说显然不具备完善的渊源。

哈特理论的贡献有两点：一、说明规则与习惯的相异，规则具有内在立场；二、为什么人们接受规则的指引，是因为人们对规则采取内在立场，规则效力来源于我们对规则采取内在立场；这便是惯习命题的基本主张：法律的有效性完全依赖于惯习性承认的社会事实。德沃金跳出实证主义既有思维框架，给予哈特致命一击，哈特在回应德沃金的过程中，改进自己对承认规则属性的观点，并明确表示承认规则实际上是一种司法上的惯习规则。科尔曼在哈特基础上提出“惯习命题”（Conventional Thesis）。惯习命题的基本主张是法律权威的可能性需要根据惯习性的社会实践进行说明。惯习性社会实践是官员们对承认规则的遵守，而这项规则赋予官员一种义务,要求官员们必须适用由惯习性的社会实践确认且具有合法性的其他规则。

（三）价值与事实的争论

德沃金认为法律是一项诠释性实践，法律的概念、渊源、性质与价值密不可分，决定法律合法性效力的核心应该是价值而非事实。面对德沃金对社会事实命题的致命攻击，哈特在后记中，以法律到底是什么和如何识别法律的有效性为核心论点，提出法律的哲学性和描述性特征：德沃金是以道德性为基准，以参与者方式思考和判决疑难案件，而他是从外部描述政治、道德、伦理和哲学，各司其职，互不冲突。并表明自己的“惯习主义转向”，提出作为惯习的承认规则，以捍卫社会事实命题。德沃金在《身披法袍的正义》第六章“哈特的后记与政治哲学要义”中指出哈特的外部描述哲学是“阿基米德式的”。在同书导言“最后一个提议”中他质疑并论证：法律与道德并非截然不同的两个领域，而应属同一领域。法律应当是（政治）道德的分支。法律的有效性、合法性、合理性取决于价值而非事实。这一观点又在其著作《刺猬的正义》中得到重申。此观点首先是对分离命题的反驳，其次是重回法律性质本身。

德沃金在《身披法袍》的正义中，分别批判了哈特、马默和科尔曼。以科尔曼为代表的包容性法律实证主义主张，道德之所以能成为法律效力的判准是因为存在吸纳了道德的惯习性事实或者说是因为惯习性道德具有权威作用。但事实上，影响法官判案的大多数是协同性道德不是惯习性道德。

我将论证惯习命题中法律根据与法律命题的冲突，以惯习性社会事实为基础的法律命题，无法解决理论争议。社会事实惯习并不能穷尽所有的法律命题。

Jules Coleman, The Practice of Principle: In Defense of a Pragmatist Approach to Legal Theory. Oxford University Press, 2001

二、道德能否成为法律效力的判准

实证主义认为，不能仅从一项规则是否遵循或者违反道德而判定该项法律规则是否具有法律效力。关于实证主义学说的描述大致分为两种，第一种，反对德沃金的观点：否定法律效力完全取决于社会事实，赞同法律完全是建立在社会惯习之上。社会事实涵盖法律的全部渊源。第二种，赞同德沃金的观点：否定法律的存在与内容完全取决于社会事实，即：一些道德和政治原则，仅因其作为适当的道德原则而具有法律效力；道德能成为法律效力的判准。前者如拉兹、马默、夏皮罗，后者如哈特、科尔曼。前者观点比较简洁，即有效的法律内容仅仅依赖于能以价值中立术语予以描述的惯习行为，无需诉诸道德考虑。道德不能成为法律效力的判准。法律是一种实践，法律权利与义务仅仅来自于社会惯习事实，判定法律合法性的标准不受任何道德或政治价值的影响，依然是社会事实。后者观点下文叙述。

在惯习命题的基础上，实证主义内部又分为强式惯习命题和弱式惯习命题，科尔曼与哈特赞成强式惯习命题：惯习性承认规则是一种施加义务的规则。马默和拉兹赞同弱式惯习命题：法律的权威来自于社会惯习，而社会惯习是行为与态度的聚合，社会惯习并不能产生义务，承认规则本身亦不能作为义务来源，需要权威提供保护性理由。但两种惯习命题的基本观点都是：“法律有效性标准的确立是通过承认规则的形式出现的社会惯习。”科尔曼认为法律的效力来自于社会惯习，社会惯习会产生义务。拉兹否认，社会惯习可以产生义务、因惯习义务而产生成规。拉兹认为，法律权威的正当性在于法律的服务性功能。拉兹主张，即便哈特认为法律效力的来源是社会事实（多数成员的行动、态度、信念），但哈特并没有说明人们遵守这种规则的正当性理由。“哈特把法律的存在及其内容看作是社会事实问题，法律与道德及其他价值的关联偶然且不稳定。哈特对于法律概念的分析是法律去神秘化（demythologizing the law）(即逐步培养对法律的理性批判态度)这一事业的组成部分。”

“是否曾有一条规则因其道德上的约束力而成为一条法律规则，以及是否有一条规则因其道德上的不可接受性而不再具有法律上的约束力。”拉兹认为法律的应当与道德的应当截然不同，法律应当的权威性在于法律本身，与内容无关（恶法亦法），而道德的权威性却是与内容息息相关，正如我们不可能说杀人是道德的。道德的权威性一定在于其内容。拉兹坚持认为法律能够作为一项权威起作用，如若把权威视为法律检验标准之一，没有哪个道德可以通过权威检验。拉兹强烈反对德沃金，甚至提出只有在实证主义被抛弃的情况下，德沃金认为道德原则可以是法律来源的观点才正确。

作为拉兹的继承者，马默认为，将构成性惯习建立在拉兹的权威理论基础上才能给法律性质完整的解说。他认为，法律的有效性完全依赖于惯习性承认的法律渊源。理由为：一、法律的惯习性基础；二、法律的权威性。马默承认德沃金所持习惯离不开解释的观点，但“从历史角度看，构成性习惯处在不断解释的压力之下。解释的原因一部分源于外在需要和变动世界的价值，一部分源于对该实践内在相同价值的全新解释。在岁月的长河中，这些解释导致习惯自身发生改变，但这总是一个缓慢的、逐渐的、几乎看不到的过程。”马默还提出，构成性惯习的功能价值并不是要求我们的生活被惯习框定，而是当惯习成为一种价值，进而值得人们参与。马默列举了剧院的例子予以说明，剧院的存在是因历史形成，习惯在此扮演的角色重点是社会实践的形成（人们的参与）而不是对已有但模糊的剧院概念进行确定既存的描述。

法律是理性的，这在实证主义和非实证主义已达到共识，马默认为，仅通过道德论据或政治论据来创制法律的方式，惯习命题无法通过，习惯不能构成依道德行事的理由。道德和政治论据只能影响人们已经构成的结构健全的社会实践的特定方式，这种受道德或者政治影响的习惯被马默称为协调性习惯。但协调性惯习依然是建立在客观的社会事实之上。比如对于必须做某事这一社会实践，几人一起要以谁的名义去做，这项协调性习惯受当地机构决定，而机构的决定是由之前类似这些案件判决的结论决定，即协调性惯习依然建立在惯习性事实之上。

马默认为这些看似不属于惯习的道德或者政治原则，部分的实际渊源就是社会惯习。马默进一步提出，为什么包容性实证主义和德沃金会认为，道德能成为法律效力的判准，或某一标准仅仅因其具有道德正确性就具有法律效力？原因有两个：一、因为法官如此说；二、法律本身如此规定。这里又可以追问为两点：法官为何如是说；法律为何如此规定。在司法判案中会用到司法惯习之外的道德原则或者政治原则，而这些原则并不能追溯到以社会惯习作为基础的法律渊源。因此，许多人会认为，司法判案中会用到的东西包括社会惯习确定的法律加上道德和政治原则。马默认为这些看似不属于惯习的道德或者政治原则，部分的实际渊源就是社会惯习，只是长时间的运作被法律吸收了，而法官的短视并未看到其渊源只是看到在司法上体现的内容。这些内容显现出了道德性或者政治性。“马默不否认关于惯习争议的可能性，唯一坚决否认的是，在惯习及其适用之间有个潜在的断裂。这个断裂可经由正确、真实的道德考虑予以架通。”马默坚持认为法律是一种权威性的社会制度。

我将论证，法律的来源既不是包容性实证主义所主张的，吸纳道德原则的社会惯习；亦不是排他性实证主义所主张的，道德不能成为法律效力的判准、法律的存在和内容总是来自社会事实渊源。惯习命题无法穷尽法律渊源。实证主义认为社会惯习命题之所以有效，是因为法律根据是具有惯习特性的社会事实，这种观点并不合理，因其无法穷尽法律命题。社会事实命题从根基上无法维系，社会惯习无法区分法律根据与法律命题。同时，法律的权威与合理性和合法性密不可分，而法律的合法性、合理性又与道德密不可分。法理学也不是独立于伦理学、道德哲学的科学型概念，法哲学亦是包括政治哲学、伦理学在内的实践哲学的一个分支。

[英]哈特：《法律的概念》（第三版），许家馨、李冠宜译，法律出版社2018年版

三、惯习在法律命题上的局限性

（一）法律命题与法律根据

根据德沃金的原文，法律命题（legal proposition）是关于法律表达了什么，而无关法律的内容是否正义，法律命题可以为真或假。法律命题具有法律效力。法律根据与法律命题的关系是：“这些更熟悉的命题，提供了我称之的‘法律根据’。如，法律规定‘加州车辆行驶最高速度不得超过55英里每小时’这个法律命题为真，是因为‘加州议会通过立法，做出相关的规定’。后面法律命题就是前面法律命题的‘法律根据’。”关于法律命题是否为真（是否能适用到具体案例），

有两种争议，一种是经验争议，一种是理论争议。持经验争议的学者认为，法律命题通过经验就可以解决，如查法典、立法资料、司法判例。法律根据指的是背后的理由。持理论争议的学者认为，对法律命题能否适用具体案例存在理论争议。判断法律命题为真或假的依据是法律根据，而不同的人对法律根据的理解不同。不同的人对相同案件是否适用该法律根据的观点也不同。如，“泸州遗赠案”《继承法》规定遗嘱生效后，按照遗嘱进行分配财产。如若他们对《继承法》是否存在此条款存在争议，这种争议就是经验争议（empirical）。理论争议之所以相比经验争议具有更深层次的争议在于，人们对某法律命题能否证成其他命题的正确性存在争议。法官们对《继承法》《婚姻法》《民法通则》等法律条文及已有的司法判决，不存在经验争议，但对以往的判决和法律条文是否穷尽了《继承法》的所有法律根据，存在争议。换言之，遗赠人黄永彬意思表示真实且形式上合法，这确实是黄永彬真实的意思表示，张学英也对黄永彬生前予以照顾。但是法官依然对财产是否应当判给他的情人张学英存在争议，因为他侵犯了夫妻共同财产，违背良善道德，这就是理论争议（theoretical disagreement）。

由上文可看出，关于法律命题与法律根据争议的核心在理论争议。科尔曼认为，法律命题可以被惯习穷尽。科尔曼对包容性实证主义惯习命题的定义为：“实证主义不是一种什么可以被解释为造法特性的理论，而是关于那些特性（不管它们是什么）是如何被固定和确定的理论。”科尔曼的主张是强主张，即法律命题可以被惯习穷尽。然而，法律命题怎么可能会被惯习穷尽？这些分歧应该是随着历史、环境、社会等因素不同而变化。惯习产生过程本身是变动的，而惯习本来又只是建立在共识之上而非分歧之上的概念。如果是建立在共识之上，那些小众的不同意见势必不能作为法律根据（grounds of law）。哈耶克说过，意见正确与否与支持者多寡无关。如果科尔曼认为惯习强调的状态是建立在分歧之上，恐有违常识。如果科尔曼所指惯习是强调一种产生过程，此过程建立在分歧之上，那又与德沃金《法律帝国》中所讨论的法律建构性概念有何区别？

（二）法律命题不可以被惯习穷尽

惯习主义法律命题

↑ 6

在更多案件中适用

↑5

司法理由和对垒反对意见

↑4

律师在案件中的辩护理由

↑3

出现在法学院课堂和法律评论文中

↑2

变成知识构成和法律历史的组成部分

↑1

普遍的政治和社会文化中获得

↓错误在于

“从普遍的政治和社会文化中获得的材料”并不是法律命题的全部原材料

图1 惯习主义法律命题产生的过程

接下来我将给科尔曼和马默他们对惯习定义根基以致命摧毁。从上图可以看出，根据惯习主义，法律命题的产生过程是：1.惯习首先是由公民认同的普遍政治以及在约定习俗的社会文化中逐渐形成；2.惯习随着时间变成知识结构和法律历史的一部分；3.出现在法学院课堂以及法律评论的相关文章中传授给学生；4.进而被律师在案件中使用，成为判案理由；5.最后就成为一种潜移默化的司法理由和对抗反对意见的官方解释，在更多案件中适用；6.最终成为惯习主义所谓的法律命题。公民认同的普遍政治及约定习俗就作为一种命题成为最终惯习主义所谓的法律命题的法律根据。

然而惯习命题致命错误在于公民认同的普遍政治并不是法律命题获得的全部原材料，根本不能作为最终确定法律命题的全部法律根据。惯习命题从根本上否定不同声音产生，况且在第5步，当有不同意见产生时，惯习命题作为权威对分歧意见再次扼杀。如此惯习怎能成为具有法律强制力的法律命题？惯习命题号称是包容性实证主义的招牌竟然一点也不包容。马默却还致力于惯习权威——主张将构成性惯习建立在拉兹的权威理论基础上才能给法律的性质一套完整解说。这一点也可从Scott Hershovitz观点中证立，他是后德沃金时代相比Mark Greenberg、Jeremy Waldron最为激进或极端的学者。他的观点是，实证主义把社会事实作为法律命题的材料根源，即实证主义以社会事实作为界定法律的标准。换言之，社会事实决定人民的权利和义务，由社会事实构成的法律具有规范性。但在此命题上有个最根本的问题——社会事实如何具有规范性？社会事实基于不同历史、文化、背景所形成的根本就是描述性的概念，不可能具有规范性。如果作为法律全部原材料的社会事实不具有规范性，法律又何来规范性？迄今实证主义者并没有正面回答。Scott Hershovitz认为日常生活中之所以强调法律义务、法律责任，是为了简单直白的证立法律权威，是出于修辞的理由。而法律为何具有权威全然离不开道德的规范。

（三）抽象策略与实证主义牵强附和

科尔曼的错误并不会如此简单：想不到在社会惯习在根源存在分歧，科尔曼所言的分歧是：1.“他们对惯习内容有分歧，即对该惯习规定的内容具有分歧。2.他们对一项规则是什么存在共识，但是对一项规则能否适用于某个特殊案子存在分歧，即对惯习适用存在分歧。”

德沃金认为如同对法律定义存在分歧，法官们对惯习定义也存在分歧。法官如何根据有分歧得到惯习判案？于是科尔曼提出“抽象策略（abstraction strategy）”试图达成共识，科尔曼意思是法官们对“抽象策略”中抽象道德习惯可以达到共识，分歧只是出现在对抽象道德惯习的适用上。德沃金给予反驳，“他们的分歧仅仅是，对他们来说，总是遵循他们自己的先例做法在事实上是否正确或可取。”就是对先例的认知统一，分歧在于是否要遵循？但事实上不同的人对先例的认知可能相同吗？“抽象策略”立意牵强，但即便“抽象策略”可以证立，其亦与实证主义牵强附和。

首先，不被限制的惯习可解释任何法律实践。这会导致，他们的实践满足实证主义对法律系统的检验，因为他们共享一项惯习性的承认规则——抽象道德规则，认为凡是恰当、公平或可取的就是法律——他们仅仅对被假定的惯习对特殊案件的适用存在争议。（事实上，他们是对什么是正义、公平存在争议；对通过什么程序使得结果正义、公平也存在争议。）德沃金依然认为，以科尔曼为代表的“包容性实证主义”是在为维护哈特的承认规则而牵强辩论：法律家们共同遵守的抽象道德规则可以被称为惯习，他们对惯习的价值有统一认知，但是对惯习的适用存在分歧。科尔曼认为“没有人可以从其错误的行为中获利”此原则可以看作是法律。这跟德沃金道德观点又有什么区别，除去把抽象的道德规则——惯习，勉强的当作承认规则，以维护实证主义教条式的尊严。

哈特似乎试图发明承认规则，把承认规则客观成一种自然科学式标准型概念，然后无数规则、原则、惯习、政策等经过“检验师”承认规则的验证，通过的即为法律规则。他不停地把法律规范化、客观化，令法律具有确定性、自主性。然而法律既有规则性也有非规则性，规则性的法律是确定的；非规则性的法律不是确定的，会随着时间、历史、社会等因素的影响而演变，在同一地域不同时间会不同，在同一时代不同地方又不同。与此同时，法律却是自主性的，因为法律独立存在，法律有独立的尊严。

其次，对惯习的正确适用上存在争议。“该策略掏空了惯习观念本身。” “法官将会认为，无论其他法官如何做或如何想，他都应该以恰当的方式裁决案件。但问题是其他选择是什么呢？难道是以不恰当的方式裁决案件？”这就导致“惯习使得行为的适当性依赖于其他人的聚合的行为（convergent behavior）”进而法官的意见会趋同，就从根本否定不同意见的产生，然而谁又能确定只有两种意见？只有正当和不正当，当第三种意见产生时，如何定性，实证主义简直把自己送上绝路。

最后，德沃金指出“一旦科尔曼踏上抽象的梯子——一旦他宣布，任何有关识别法律之恰当标准的争论，实际上都是更加抽象的对惯习正确适用的争论——他便没有办法限定策略所适用的抽象程度……作为一个惯习问题，美国法官们都同意，平等保护条款和宪法的其他条款，使具体的法律有效性，依赖于道德检验。”此处德沃金好像有意指出，科尔曼自己踏上抽象程度上不封顶的阶梯之后，惯习之上抽象的道德规则就是道德原则本身，肥胖的实证主义越来越远离实证主义。

（四）包容性实证主义与建构性诠释异曲同工

包容性实证主义被德沃金嘲讽为“匹克威克式实证主义”贪心肥胖病实证主义。“他使用虚假的法律与权威观念，唯一目的是看起来要不惜一切代价维系实证主义的生命。包容性实证主义根本就不是实证主义，其唯一企图是以一种完全异于实证主义的法律观念和法律实践来维系‘实证主义’名头。”

科尔曼在《原则的实践》中提出，一个共同体的法律仅仅包括那些被该共同体的法律制定者宣布为法律的东西；因此，认为某种非实证的力量或媒介——例如客观的道德真理，或者上帝，或者一个时代的精神，或者人民弥散的意志，或者漫长历史的脚步声——可以成为法律的渊源是错误的，除非法律的制定者已经宣布他们为法律的渊源。德沃金提出，长久以来，实证主义力图排除道德因素作为法律的检验标准，但是实证主义始终无法回答，在具有争议的法律内容和疑难案件中，法官、律师职业者、人民都不得不诉诸道德考量。实证主义在德沃金的批判中进一步发展出：“包容性实证主义允许道德出现在识别有效的法律检验中，但条件是法律接受这样一种惯习（convention）,该惯习认为道德判准可以出现在识别有效的法律检验中。”德沃金认为，包容性实证主义根本就不是实证主义，是和自己意思完全相近的另一种表示，甚至把科尔曼的观点表达为好像赫拉克勒斯和其同事。

此外，包容性实证主义并没有区分协同性道德（concurrent morality)与惯习性道德（conventional morality）。两者的区别是，协同性道德可以作为判断规则是否有效的条件，而惯习性道德并不能成为判断规则是否有效的决定条件。例如，进教堂要脱帽是一种礼仪，当双手抱孩子的人不能脱帽时，没有人会觉得他鞠躬的行为是对牧师的不敬，甚至大多数人都认为鞠躬可以取代脱帽这一种惯习性道德；埃尔默案中，杀死祖父的行为就违反了“不得杀人”的协同性道德，致使符合法律规则的埃尔默案成为疑难案件，进而又影响埃尔默的继承权。包容性实证主义误以为具有权威作用的是惯习性道德，但事实上，影响法官判案的道德因素大多是协同性道德。

实证主义把惯习性社会事实作为理论基础还有一个原因：以事实成规指导法官判案，以事实成规约束指引人民的行为。若想要以事实成规约束指引人民的行为，惯习性社会事实首先要具有规范性和合法性，但社会惯习命题却是一种描述性的理论不具有规范性，同时社会惯习命题也与合法性价值的基本要求不符。

[英]约瑟夫·拉兹：《公共领域中的伦理学》，葛四友主译，江苏人民出版社2013年版

四、惯习不符合法律有效性标准的价值要求

“法律的有效性标准是什么？”这一问题，即识别某东西是不是法律的标准是什么，也可称为法律的合法性判准问题。实证主义认为，法律完全是由惯习性社会事实决定。德沃金认为惯习性社会事实这个标准不够，还应该包括道德，或者解释。

当今法理论学者的回答是把合理性与合法性作为判定法律有效性的重要评价标准。合理性与合法性亦被视为法官审判案件保持正义、公平等价值的最低限度条件。支持合理性的学者一般也支持合法性，但合理性与合法性二者既相关又相互独立。换言之，合理性并不包含合法性，合法性也不包含合理性，合理性作为真实理由，是使得某法律规则具有权威的不必要条件。抛开合法性价值与合理性价值的关系，德沃金所主张的作为整全性的法律追求法治，甚至被说成乌托邦式的构想。法律实证主义是一种描述性理论，说明的是“法律是什么”。法治是一种政治理想，涉及到法律特定的理想状态。某法律违背法治的要求，不等于它就不是法律。从利于审判追求正义方面看，刺猬式的正义优于惯习性社会事实命题。但法治与合法性是两个不同的概念，接下来论证，惯习命题是否符合合法性价值要求。

惯习性社会事实命题不符合合法性价值要求。合法性观念是对判定哪些法律是正确性主张的一般说明，判断法律合法性价值的方案是：“通过追求一项明显是规范性和政治性的方案，以更好地理解法律实践，更清晰的理解种种法律命题：提炼和捍卫合法性观念，并从那些受到支持的（favored）观念中为具体的法律主张抽取检验标准。”德沃金在论证法律的合法性价值时，把法律价值放在一个价值结构之内，此价值结构是将政治、伦理、道德相结合的整体结构。而这种价值基础，决定法律是否正确。因为合法性价值是法律的基础，以至于更好地理解此价值有助于更好地理解法律，理解各种法律主张的意思、目的，以及什么使得该法律主张正确，而什么使得该法律主张错误。合法性价值服务于政治的整体性价值。有些人认为合法性的目的就是政治的整体性。政治的整体性意指，法律面前人人平等。这种平等不只是简单意义上的法律明文规定的平等适用，更是政府必须用同一种原则进行统治，不仅仅是形式平等更是实质平等。简言之，合法性价值的基本要求是：一、必须力求足够充实以避免空洞；二、必须力求足够抽象以避免地方主义（parochialism）。

首先，上文指出社会惯习是行为与态度的聚合，行为的适当性依赖于其他人行为的聚合，具有明显的趋同性和地方性，受历史、地域、文化的影响而不同。从上文图中，可以看出，惯习的产生首先是基于聚合行为被地方认可，此处的地方具有局限性，因此，从根源上，惯习性社会事实命题不符合法律合法性的基本要求。其次，惯习性社会事实命题把社会惯习看做一种事实成规，对人民的行为具有指导的规范作用。成规具有规范性，只是这种规范性和法律的规范性性质不同，因此前者不能用来解释后者。描述一项惯习本身亦是描述性的，无法证成法律理论本身的规范性。因此，由惯习性社会事实命题作为基础的法律理论依然是描述性的，不具有规范价值。最后，结合上文提及影响法官判案的道德大多是协同性道德而不是惯习性道德，惯习性社会事实命题只承认惯习性道德，但惯习性道德不能作为影响法官判案的合法性标准。

由于社会惯习不能穷尽所有的法律命题，以惯习性社会事实命题作为基础的法律理论依然是描述性的，因此社会惯习在法律效力方面的规范性上存在偏差，法律必须诉诸道德考虑。如果法律的效力来源是社会事实，这就意味着法律的存在和内容可能任意并且在道德上存在缺陷，这种事实如何为我们提供义务性的行动理由？如何为我们的行动提供合理性价值？

Ronald Dworkin, Law's Empire, Belknap Press of Harvard University Press, 1986

五、结语

惯习命题主张，法律的有效性完全依赖于惯习承认的社会事实。惯习命题又是马默、科尔曼努力为之辩护的核心，是实证主义学术传承的命脉。但惯习性社会事实既存在法律来源上的局限性，又不符合合法性价值的基本标准。在法律来源上，惯习作为行为与态度的聚合，在最初选择法律命题时，已经存在拒绝异议的局限性。在合法性价值上，社会事实命题作为法律效力的来源完全不够。惯习性命题回避合理性价值，只面对合法性价值，主张以事实成规指导法官判案，以事实成规约束指引人民的行为，但惯习性命题又不符合合法性价值的基本要求。在现实的审判中，又无法决解理论争议。综上所述，无论从法律效力来源上讲，还是从合法性价值上讲，抑或在现实中司法裁判中的适用，惯习性社会事实命题的主张都漏洞百出，不能成立。

本文系#社会事实命题#专题第6期 

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